¿Que el zorro custodie el gallinero?
Delegar revisiones ambientales a los patrocinadores del proyecto
Una de las disposiciones más importantes de la nueva ley NEPA, § 107(f), permite a la agencia principal delegar la preparación de revisiones ambientales a los solicitantes del proyecto. Hay preguntas sin resolver sobre cuándo se aplica esta disposición y cómo interactúa con otras partes de la NEPA. Existen claros conflictos de intereses al asignar este rol al solicitante del proyecto.
El artículo 107(f) dice lo siguiente:
“Un organismo líder prescribirá procedimientos que permitan al patrocinador de un proyecto preparar una evaluación ambiental o una declaración de impacto ambiental bajo la supervisión del organismo. Dicha agencia puede brindarle a dicho patrocinador la orientación adecuada y ayudarlo en la preparación. El organismo rector evaluará independientemente el documento ambiental y asumirá la responsabilidad de su contenido.”
Este lenguaje aparentemente simple no será tan sencillo de implementar. A continuación analizo algunas de las cuestiones principales.
Unidades del gobierno estatal. Antes de las enmiendas de 2023, NEPA § 102(2)(D) preveía la preparación de declaraciones de impacto ambiental por parte de agencias estatales para proyectos financiados con fondos federales. Las enmiendas de 2023 mantuvieron esta disposición, pero se renumeraron como subsección (G). El problema es que la subsección (G) contiene restricciones que no se encuentran en el nuevo 107(f):
- La subsección (G) se aplica solo a proyectos donde el nexo es financiamiento en lugar del requisito de un permiso federal u otra aprobación.
- Se aplica sólo cuando el funcionario o agencia estatal tiene jurisdicción a nivel estatal.
- Se aplica únicamente a las declaraciones de impacto ambiental, no a las evaluaciones ambientales.
- Requiere una “notificación temprana” a otras agencias y jurisdicciones afectadas y requiere que la agencia financiadora responda por escrito a cualquier desacuerdo.
- Requiere que las agencias de financiación federales “proporcionen orientación y participen en dicha preparación”, mientras que según la sección 107(f) esto es discrecional.
El resultado es que las agencias estatales están sujetas a mayores restricciones que las empresas del sector privado que reciben financiación federal para proyectos. Es difícil ver alguna razón por la que eso tenga sentido. Además, aparentemente las agencias pueden otorgar mayor responsabilidad a las unidades de gobierno local (que no están cubiertas por la subsección (G)) y a los gobiernos estatales por acciones que están reguladas a nivel federal pero no financiadas por el gobierno federal. Eso tampoco parece tener mucho sentido.
La mejor manera de abordar estos problemas es que CEQ importe algunos de los requisitos de la subsección (G) a las regulaciones que implementan la sección 107(f). El contraargumento sería que el Congreso podría haberlo hecho por sí mismo pero decidió no hacerlo, lo que implicaría que se suponía que la sección 107(f) era más libre que la subsección (G). Sin embargo, parece más plausible que la delegación a solicitantes privados fuera más restrictiva que la delegación a agencias estatales, y no menos. Esto justifica el uso de la subsección (G) como punto de partida para implementar la sección 107(f).
Cobertura de las regulaciones de la agencia.. Las agencias están obligadas a emitir reglamentos, pero no hay una fecha límite para hacerlo. Entonces, hasta que la agencia emita un reglamento, no se permite la participación de los patrocinadores del proyecto. ¿Qué sucede si la agencia emite un reglamento que faculta la preparación de documentos ambientales para algunas categorías de proyectos o solicitantes pero no para otros? No hay nada en el estatuto que requiera que todas las categorías estén cubiertas por una sola regulación. Tampoco está del todo claro si el reglamento de la agencia debe cubrir a todos los solicitantes y proyectos. La sección 107(f) habla de la regulación que autoriza a “un patrocinador de proyecto”. Eso parece ambiguo. Podría significar «algunos» patrocinadores del proyecto o «cualquier» patrocinador del proyecto. El uso de “deberá” podría respaldar la cobertura de todos los patrocinadores del proyecto, pero podría significar sólo que la agencia tiene que emitir regulaciones que abarquen al menos a algunos patrocinadores.
Nuevas investigaciones y análisis. La nueva sección 106(a)(3) exige que una agencia realice nuevas investigaciones o análisis cuando sea esencial para determinar la necesidad de una declaración de impacto y «los costos generales y el plazo para obtenerla no sean irrazonables». Una pregunta es si esta disposición se aplica en absoluto cuando está involucrado un solicitante de proyecto y no una agencia. Si es así, lo que es un costo irrazonable bien podría ser diferente para una agencia con problemas de liquidez que para una empresa privada que espera obtener una ganancia sustancial de un proyecto.
Papel de las agencias cooperantes. La Sección 107(f) dice que el solicitante privado puede presentar “una” revisión ambiental, en lugar de “la” revisión ambiental. Esto parece dejar la puerta abierta a otras EIS o EA realizadas por agencias distintas a la agencia principal. Esto también parece implícito en el artículo 107(b), que exige un documento de revisión ambiental sólo «en la medida de lo posible».
Las agencias cooperantes también deberían tener derecho a comentar sobre una declaración de impacto. ¿Eso se aplica solo después de que se realiza el trabajo del solicitante o tienen participación en el proceso del solicitante?
Aporte público. La Sección 107(c) exige que la declaración de intención de preparar una declaración de impacto ambiental incluya «una solicitud de comentarios públicos sobre alternativas o impactos y sobre información, estudios o análisis relevantes con respecto a la acción propuesta por la agencia». Parece que se supone que esta información debe ocurrir en la etapa en la que el solicitante está preparando el borrador de la declaración de impacto. ¿Qué oportunidades tendrá el público para dar su opinión antes o después de esa fase?
Contenido del reglamento de la agencia. La sección 107(f) no se refiere al contenido de las regulaciones de la agencia. Sin embargo, otras disposiciones parecen impedir que la agencia le dé al solicitante un cheque en blanco. La nueva sección 102(2)(D) exige que todas las agencias “aseguren la integridad profesional, incluida la integridad científica, de la discusión y el análisis en un documento ambiental”. Le sigue una nueva subsección (E), que requiere que las agencias «hagan uso de datos y recursos confiables para llevar a cabo esta Ley». Estas disposiciones claramente requieren que la agencia tome medidas para asegurar que los datos y análisis en una revisión ambiental preparada por el solicitante sean imparciales y confiables. CEQ tendrá que descubrir cómo hacer operativo esto en sus regulaciones.
Revisión por la agencia líder. La agencia líder debe “evaluar independientemente” el producto del trabajo del solicitante. ¿Es suficiente que la agencia se limite a certificar que lo ha hecho? ¿O la agencia líder debe tomar otras medidas, como consultar a otras agencias o permitir la opinión del público? ¿Debe la agencia redactar un documento separado en el que se evalúen las cuestiones controvertidas en el documento del solicitante?
Una analogía podría ser la práctica común en la que los tribunales de primera instancia piden a las partes que presenten propuestas de conclusiones de hecho y de derecho. Los tribunales de apelaciones tienden a estar descontentos si el tribunal de primera instancia simplemente aprueba el documento presentado por la parte ganadora.
Dado el límite de dos años para la emisión de una declaración de impacto ambiental y el límite de un año para las evaluaciones ambientales, las agencias necesitarán dar a los solicitantes mucho menos tiempo para preparar sus borradores a fin de dejar tiempo para una revisión independiente.
Tampoco está claro qué procedimiento se debe seguir si la agencia principal decide modificar el borrador; por ejemplo, ¿es necesario avisar al solicitante de tal decisión?
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Una de las razones por las que es importante que el proceso tenga credibilidad se relaciona con la revisión judicial. Dado que la agencia federal esencialmente está adoptando el borrador del solicitante (con o sin modificaciones), en teoría debería aplicarse el estándar normal «arbitrario o caprichoso» durante la revisión judicial. Sin embargo, en la práctica, es probable que los tribunales se muestren escépticos si el proceso carece de credibilidad, ya que el solicitante del proyecto siempre estará a favor de seguir adelante con su alternativa preferida.
Después de todo, la palabra sin fundamento del zorro de que todo está bien en el gallinero puede no recibir mucha deferencia judicial. Es importante contar con una corroboración independiente, no sea que las gallinas se conviertan en el almuerzo especial del día.